‘Inside Arbitration’ #17 – El auge de Madrid en el ámbito del arbitraje internacional

Nuestra última edición de “Inside Arbitration” profundiza en dos temas críticos a los que se enfrentan muchos de nuestros clientes: la transición energética y la digitalización, que a menudo se entrelazan a medida que se intensifican los esfuerzos en el desarrollo de tecnologías innovadoras para producir energía limpia.

También ponemos el foco en la expansión global del arbitraje internacional, incluido el análisis de cómo Madrid se ha convertido en un importante hub para la industria.

En este video, Cecilia Tilve presenta brevemente el artículo desarrollado junto a Eduardo Soler Tappa, Guillermo García-Perrote y Wojtek Zaluska sobre el auge de Madrid en el ámbito del arbitraje internacional.

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La transmisión de responsabilidad penal en los casos de absorción de empresas

La Sentencia del Tribunal Constitucional (TC) núm. 179/2023, de 11 de diciembre, ha reabierto la cuestión acerca de si la responsabilidad penal de las personas jurídicas puede transmitirse en los casos de sucesión de empresas. Esta sentencia confirma los acuerdos del Consejo de Ministros que imponían una sanción económica al Banco Santander -como sucesor del Banco Popular- en relación con una infracción de la ley de prevención de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo que habría sido cometida por el Banco Popular.

Más allá del contenido de la mencionada Sentencia, el debate se centra en determinar si -en los casos de sucesión entre personas jurídicas- la responsabilidad penal por actos cometidos por la sociedad absorbida se transmite a la sociedad absorbente.

A nuestro juicio, resulta clave indicar -en primer lugar- que la sentencia del TC se pronuncia en relación con una sanción administrativa y respecto de la impugnación de aquella frente a la Sala de lo Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo. Esto es, sin perjuicio de las referencias al Código Penal que se incluyen en la sentencia, los pronunciamientos que en ésta se recogen se circunscriben al derecho administrativo sancionador, por lo que no cabe su extrapolación automática a las sanciones de naturaleza penal.

Al margen de lo anterior, no cabe obviar -como apunta la sentencia- el principio recogido en el artículo 130.2 del Código Penal y el criterio que apunta el TC: “admitir que la disolución de la persona jurídica conlleve la extinción de toda responsabilidad por infracción, como sucede con la muerte de las personas físicas (art. 130.1.1 CP), equivaldría -como aducen el abogado del Estado y el fiscal- a permitir que se eludan las responsabilidades por la vía de continuar bajo otra forma jurídica la misma actividad en cuyo ejercicio se incurrió en la conducta típica.”

Asimismo, llamamos la atención sobre el elemento clave para poder declarar la transmisión de la responsabilidad de unas a otras sociedades: la “identidad económica sustancial” entre la actividad desarrollada por la entidad absorbida y la que desarrolla el nuevo titular jurídico (máxime cuando el TC ha declarado que este principio no resulta contrario al artículo 25.1 de la Constitución Española).

A la vista de todo lo anterior, entendemos que -en las operaciones de compra, fusión y absorción de empresas- deben redoblarse los esfuerzos para -en la fase de due diligence– poder determinar con la mayor certidumbre posible (i) qué responsabilidades penales pueden haberse generado en la empresa adquirida, fusionada o absorbida; (ii) si existe “identidad económica sustancial” entre la actividad de las absorbentes y absorbidas; y (iii) si deben ser tenidas en cuenta otras circunstancias que, en su caso, mitiguen la eventual responsabilidad penal de la empresa absorbente.

#EnglishVersion

Transfer of criminal liability in corporate takeovers: the Spanish Constitutional Court’s judgment of 11 December 2023

On December 2023 the Spanish Constitutional Court issued a judgment that reopened the issue of the transfer of legal entities’ criminal liability following a corporate acquisition. The judgment was related to a fine imposed by the Spanish Council of Ministers on Banco Santander regarding an alleged breach by Banco Popular of money laundering provisions before it was acquired by Banco Santander.

Beyond the content of the decision, the debate focuses on if, in cases of corporate takeovers, criminal liability for acts committed by the absorbed company is transferred to the acquiring company.

In our opinion, it is crucial to point out, firstly, that the Spanish Constitutional Court’s judgment was delivered in the context of an administrative sanction and in relation to the challenge lodged against that sanction before the Administrative Chamber of the Spanish Supreme Court. Therefore, notwithstanding the references in the judgment to the Spanish Criminal Code, the statements made in it are constrained to the law on administrative sanctions and cannot thus be automatically extrapolated to criminal sanctions.

Moreover, as the Constitutional Court’s judgment points out, the principle laid down in Article 130.2 of the Spanish Criminal Code and the following criterion mentioned by the Constitutional Court are highly significant: “to admit that the dissolution of the legal person entails the extinction of any liability for infringements, as happens with the death of natural persons (Art. 130.1.1 Criminal Code), would be tantamount – as argued by the Public Prosecutor and the State Attorney – to allowing liability to be evaded by continuing, in a different legal form, to conduct the same business activity in the pursuit of which it committed the offence”.

We also highlight the key element that should exist to determine that liability has transferred from one company to another: that the business activity carried out by the absorbed entity and carried out by the new legal owner are “substantially identical from an economic perspective” (especially when the Constitutional Court has declared that this principle is not contrary to Article 25.1 of the Spanish Constitution).

In light of the above, we understand that – in the case of acquisitions, mergers and takeovers – greater efforts will have to be made to determine with the highest possible degree of certainty (i) what criminal liability may be present in the acquired, merged or absorbed entity; (ii) if the business activities performed by the acquiring and absorbed entities are “substantially identical from an economic perspective”; and (iii) if other circumstances should be taken into account that may mitigate the acquiring entity’s potential criminal liability.

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Autores: Miguel García Casas y Francisco Carrión

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HSF, Top5 en arbitraje a nivel mundial, según GAR30

Muy orgullosos de nuestro reconocimiento global como firma Top5 del mundo en el ranking anual GAR30, elaborado por la prestigiosa publicación Global Arbitration Review, en el que hemos sido incluidos durante once años consecutivos como una de las firmas Top10 de arbitraje en el mundo. Gracias por la confianza y ¡enhorabuena a todo el equipo!

Más información: Herbert Smith Freehills’ Global Arbitration Practice ranked fifth in the world

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Introducción del sistema de procedimiento testigo en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil

El 20 de marzo han entrado en vigor las modificaciones a la Ley de Enjuiciamiento Civil contenidas en el Real Decreto Ley 6/2023 de 20 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo. Entre estas modificaciones, destacan por su importancia, la regulación sobre procedimiento testigo y el mecanismo de extensión de efectos de sentencias. Los dos instrumentos persiguen reducir la litigación masiva sobre condiciones generales de la contratación -está por ver si cumplirán su cometido- y serán aplicables exclusivamente a los procedimientos judiciales iniciados con posterioridad al 20 de marzo de 2024. 

Procedimiento testigo

El procedimiento testigo se regula en el nuevo artículo 438 bis de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) y persigue ser una fórmula para coordinar varios procesos pendientes ante un mismo tribunal que tengan objetos fuertemente conexos. Identificada la situación de concurrencia, se atribuirá por el tribunal la condición de testigo a uno de los procesos y los demás se suspenderán hasta que aquel se resuelva –la tramitación del procedimiento testigo, como contrapartida, tendrá carácter preferente. El objetivo perseguido es que lo resuelto en el proceso testigo sea tenido en cuenta en los demás, una vez se reanuden, respecto de aquellas cuestiones que sean comunes.

Esta peculiar técnica, de inspiración alemana y vigente en nuestro país desde hace más de dos décadas en el orden contencioso-administrativo, solo resultará de aplicación a los procesos en que se ejerciten acciones individuales relativas a condiciones generales de la contratación [(esto es, acciones de nulidad y de no incorporación previstas en los artículos 8 y 9 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC) y en los arts. 80 y ss. del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU)], cuando su enjuiciamiento no requiera efectuar el control de transparencia de la cláusula controvertida ni entrar a valorar la existencia de vicios en el consentimiento del contratante. Así, se excluyen del ámbito de aplicación de este mecanismo, los asuntos cuya resolución requiera de una verificación individualizada del conocimiento que pudo tener el demandante sobre la cláusula controvertida y sus efectos en el momento de contratar.

Asimismo, para que pueda aplicarse este mecanismo las pretensiones deducidas en los procedimientos que van a quedar en suspenso, deben ser idénticas a las del procedimiento testigo, al menos en lo que se refiere a la declaración de nulidad y/o de no incorporación de la cláusula por abusiva. Esto se traduce en la necesidad de que las condiciones generales de la contratación impugnadas en los diversos procedimientos tengan una identidad sustancial. No se exige que su literalidad sea la misma, pero sí ha de serlo su finalidad o, si se prefiere, su significado económico.

Aunque la ley no lo exige expresamente, la parte demandada debe ser la misma en todos los procedimientos afectados, pues de lo contrario el derecho de defensa sufriría de forma desproporcionada. Tampoco aclara si todos los procedimientos potencialmente afectados deben estar pendientes ante el mismo Juzgado, pero una lectura sistemática del precepto permite asumir que habrá de ser así, aunque eso le reste potencial a esta herramienta, a no ser que se concentren en un mismo órgano judicial especializado este tipo de pretensiones; como ya ocurre con los juzgados especializados en resolución de asuntos sobre cláusulas no negociadas individualmente incluidas en préstamos con garantía hipotecaria.

Una vez sea firme la sentencia dictada en el procedimiento testigo, el tribunal que conozca del procedimiento suspendido debe indicar si considera procedente o no su continuación. A partir de aquí, pueden darse tres situaciones, a elección del demandante y con independencia de lo sugerido por el tribunal:

  • El desistimiento del proceso, que se acordará sin condena en costas. Esto procederá generalmente en caso de que en el procedimiento testigo no se hayan estimado las pretensiones deducidas.
  • La continuación del procedimiento suspendido, por entender que cabe esperar obtener en él una resolución diferente en los aspectos aparentemente comunes o porque se han ejercitado más pretensiones que han de ser resueltas por el tribunal. En este caso, si el tribunal había indicado previamente que el procedimiento no debía continuar, no se condenará en costas al demandado aunque la sentencia llegue sustancialmente a la misma decisión que la sentencia dictada en el procedimiento testigo. Con ello se pretende evitar que el demandante interese la reactivación del procedimiento suspendido con el único propósito de obtener una condena en costas.
  • La extensión de efectos de la sentencia del procedimiento testigo en virtud de lo dispuesto en el artículo 519.2 LEC.

Extensión de efectos de la sentencia 

La extensión de los efectos la solicitará, por tanto, el demandante del proceso que quedó suspendido cuando la aplicación de lo resuelto en el proceso testigo a su caso concreto determine un pronunciamiento estimatorio de su pretensión. Con la incorporación a la ley de este mecanismo se busca la obtención expedita de una sentencia estimatoria sin necesidad de seguir tramitando el proceso por los cauces que todavía faltaran –y que pueden ser la gran mayoría, pues cabe suspender un proceso en el momento de decidir sobre la admisión a trámite de la demanda.

Debe subrayarse, además, que la extensión de efectos no se reserva solo para acelerar la terminación de los procesos que habían quedado en suspenso mientras se tramitaba el proceso testigo, sino que puede también solicitarla quien interponga una demanda con posterioridad, siempre que concurra la necesaria conexión reforzada entre objetos (identidad entre la condición general objeto de enjuiciamiento en el proceso ya terminado y aquella en la que se sostiene la pretensión ejercitada por el nuevo demandante), y haya transcurrido menos de un año entre la firmeza de la sentencia cuyos efectos se pretenden extender y el planteamiento de la solicitud de extensión. En este segundo escenario, la extensión de efectos sirve para sustituir en su integridad al proceso que, en otro caso, habría de tramitarse.

La mayoría de los requisitos exigidos para solicitar la extensión de efectos coinciden con los expuestos anteriormente para decretar la suspensión de un proceso mientras se tramita el procedimiento testigo. De forma explícita, cuando la extensión de efectos se solicita respecto de una pretensión que aún no se había ejercitado mientras se tramitó el proceso que funciona como testigo, se señala que la parte demandada habrá de ser la misma que en el procedimiento al que se atribuye la condición de testigo, o quien le sucediera en su posición. Además, el tribunal competente para la ejecución de la sentencia cuyos efectos se pretenden extender ha de tener también competencia territorial para conocer de la nueva pretensión; es decir, el adherente demandante solo podrá solicitar la extensión de efectos de una sentencia dictada por un órgano judicial que, en su caso, tendría competencia territorial para resolver sobre la acción si se planteara en un procedimiento declarativo: esta demanda, en su caso, debería formularse ante el tribunal del partido en que se dictó en primera instancia la sentencia cuyos efectos quieren extenderse.

Se introduce, además, un incidente ad hoc (con audiencia a la parte demandada) cuyo objetivo es comprobar que efectivamente se da esa identidad parcial de objetos procesales, de la que se deriva la procedencia de dictar una sentencia favorable al demandante sin necesidad de tramitar el proceso en su integridad.

Si finalmente se estima la solicitud de extensión total o parcial, el tribunal habrá de limitarse a fijar la cantidad debida. Si el demandado se ha opuesto, se le podrá condenar en costas. En caso de que haya pretensiones que hayan quedado fuera de la extensión de efectos, el solicitante podrá iniciar un procedimiento declarativo o solicitar la reanudación del procedimiento suspendido para que se resuelvan. Por el contrario, si se desestima la extensión, no habrá condena en costas al solicitante, que además podrá incoar un proceso declarativo en ejercicio de su pretensión (que no proceda la extensión de efectos no significa que su pretensión sea infundada).

Las consecuencias de la extensión de efectos sobre la parte demandada no pueden ignorarse: se le priva de su derecho de defensa y se le impone el resultado de un proceso diferente. Tal vez por eso, el legislador ha querido asegurarse de que la sentencia cuyos efectos se extiendan haya ganado firmeza tras haber sido recurrida en apelación ante la audiencia provincial: la singular eficacia en que consiste la extensión de efectos requiere ciertas garantías de acierto, que se asocian al doble enjuiciamiento y al criterio de un tribunal de rango superior.

Debe advertirse que este requisito, de forma paradójica, puede limitar la eficacia práctica de esta institución. A priori, quien haya sido demandado en un esquema de proceso testigo podrá eludir la extensión de los efectos de la sentencia desfavorable si no la recurre en apelación, opción esta que tal vez le pueda compensar desde un punto de vista estratégico –de modo similar a lo que ha sucedido en Alemania con la litigación masiva asociada al llamado Dieselgate.

Queda por ver cuál será la incidencia práctica de estos nuevos mecanismos. En principio, no parece fácil que sirvan por sí solos para poner fin a la litigación masiva sobre condiciones generales de la contratación, pues en un elevado número de casos se acciona por falta de transparencia y/o por vicios de consentimiento. Su regulación, además, no es todo lo precisa y exhaustiva que debería y esto puede ser también un factor disuasorio. Tampoco son claros los incentivos para los demandados (y no puede ignorarse que estos últimos disponen de la opción de no recurrir en apelación para excluir la extensión de efectos). La incidencia práctica de las figuras análogas previstas en los artículos 37 y 110 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa tampoco invita al optimismo. Habrá que ver, finalmente, cómo convivirán estas nuevas figuras con el sistema de acciones colectivas que se implante cuando se transponga la Directiva 2020/1828, de 25 de noviembre, relativa a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores.

English version: The introduction of the system of model cases in Spain’s Civil Procedure Law

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Autores: Jaime de San Román, Fernando Gascón y Beltrán Díaz-Criado

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Alerta: la reforma del recurso de casación civil llevada a cabo por el Real Decreto-ley 5/2023

El pasado 29 de junio de 2023 se publicó en el Boletín Oficial del Estado, el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea (RDL 5/2023).

La entrada en vigor de las reformas introducidas por el RDL 5/2023 se producirá al mes de la publicación del RDL 5/2023 en el BOE, esto es, el 29 de julio de 2023, de conformidad con su Disposición final novena. El RDL se ha convalidado el 26 de julio por la Diputación Permanente del Congreso de los Diputados.

El RDL 5/2023 introduce modificaciones significativas en materia procesal que afectan a todos los órdenes jurisdiccionales. Estas modificaciones se encuentran en el Titulo VII “Medidas de carácter procesal”, del Libro V “Adopción de medidas urgentes en el ámbito financiero, socioeconómico, organizativo y procesal.

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In the fast lane: la utilidad para el inversor extranjero del nuevo procedimiento de arbitraje expedito del CIADI

En los últimos años, los arbitrajes de inversión han crecido en número a la vez que en complejidad y coste. Los asuntos arbitrables tienen relación con comportamientos estales como las expropiaciones directas, la vulneración de los derechos contractuales, la frustración de expectativas legítimas, o un trato injusto, entre otros.

Con el creciente volumen de casos administrados por el Centro, así como la palpable demanda de una mayor eficiencia para estas disputas, el CIADI ha introducido un novedoso procedimiento de arbitraje expedito. A continuación, analizamos los aspectos más importantes de esta reforma.

Lee el e-bulletin completo, aquí.

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Paulino Fajardo, “Premio Barakah: Ámbito europeo”

Paulino Fajardo ha recibido el “Premio Barakah: Ámbito Europeo” por su admirable trayectoria profesional y por su valiosa labor asesorando y mediando en la búsqueda de acuerdos en conflictos empresariales en el ámbito nacional e internacional, y especialmente, en el espacio europeo.

Asimismo, la ONG World Central Kitchen, liderada por el chef José Andrés, ha recibido el Premio Barakah 2023; Jean-Yves Ollivier, el Premio de Ámbito Internacional; María José Renedo, el Premio de Ámbito Regional y la Mención Especial para Marlén Estévez. ¡Enhorabuena a todos los premiados!

Estos premios, ya en su tercera edición, e impulsados por la Cámara de Comercio de Valladolid, nacieron con el propósito de dar reconocimiento a distintas personalidades, organismos e instituciones por su labor en el impulso de la mediación y de otros procesos de pacificación en diferentes ámbitos. En anteriores ediciones, D. Juan Carlos Campo, ex ministro de Justicia, y Margarita Robles, ministra de Defensa, fueron galardonados con este premio.

Este año, son acogidos por la I Cumbre Mundial de Mediación Empresarial que se celebra estos días en Valladolid.

Más información sobre los “Premios Barakah”.

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Jornada “Cómo implantar el canal de denuncias en tu empresa y proteger al informante”

09 de mayo de 2023

El pasado martes celebramos una jornada sobre “Cómo implantar el canal de denuncias en tu empresa y proteger al informante” que contó con la participación de José Ignacio Jiménez-Poyato, Henar González, Iria Calviño, Miguel García Casas y Miguel Ángel Barroso como ponentes.

Con la aprobación definitiva el pasado mes de febrero de la Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, es de vital importancia conocer las implicaciones para las empresas que tendrá esta normativa y que supondrá la implantación de cambios internamente y en diferentes ámbitos. La jornada tuvo como objeto presentar un guía práctica de las principales cuestiones que plantea la aplicación de la Ley 2/2023 desde nuestra experiencia, con un enfoque práctico, simple, claro y directo.

Muchas gracias a todos los asistentes del evento, esperamos que fuera de vuestro interés.

Enlaces relacionados

Febrero 2023 – Aprobada definitivamente la Ley de protección a los informantes (“Whistleblowers”)

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Conoce a nuestros nuevos Of Counsels en Madrid

Conoce a nuestros nuevos Of Counsel en Madrid: Carmen Jara, Miguel García Casas, Miguel Fraga Otero y Eduardo Dachary Glaría.

¡ENHORABUENA! Forman parte de los 36 nuevos Counsels en el marco de las promociones anuales que la firma realiza a nivel global, efectivas a partir del 1 de mayo de 2023.

Ver nota de prensa global aquí.

 

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Desayuno “Acciones colectivas: preparándonos para el cambio”

28 de marzo de 2023

El pasado martes celebramos un desayuno sobre “Acciones colectivas: preparándonos para el cambio” que contó con la participación de Jaime de San Román, Fernando Gascón y Beltrán Díaz-Criado como ponentes.

Con la publicación el pasado mes de enero del anteproyecto de ley acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores, se alcanzan los últimos compases del proceso de trasposición de la Directiva 2020/1828 sobre la misma materia. Sin perjuicio de que durante la tramitación parlamentaria puedan introducirse algunas modificaciones en la norma, no está de más ir preparándose para los cambios que vendrán con el nuevo modelo.

En la sesión repasamos los aspectos principales del nuevo sistema de acciones de representación, tal y como lo desarrolla el anteproyecto de ley que traspone la Directiva 2020/1828 sobre la misma materia.

Muchas gracias a todos los asistentes del evento, esperamos que fuera de vuestro interés.

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Abril 2022 – Preparémonos para una nueva oleada de demandas colectivas a nivel europeo tras la directiva de acciones de representación (English version)

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